Geen belang bij verzet tegen ondergrondse kabel

Mocht Enexis een kabel leggen zonder toestemming van opstalgerechtigde KEM? Ja, zo oordeelde de rechtbank Oost-Brabant op 21 april 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:1816). De kabel is zo diep aangelegd, dat KEM geen belang heeft zich daartegen te verzetten (artikel 5:21 lid 2 BW). Enexis heeft niet onrechtmatig gehandeld, aldus de rechtbank

De feiten

Kabelexploitatiemaatschappij West-Holland B.V. (KEM) verwerft, beheert en bezwaart onroerende zaken voor de exploitatie van kabels en leidingen. KEM doet dit door middel van opstalrechten. Als een derde dan vervolgens ter plaatse kabels of leidingen wil aanleggen, vraagt KEM daarvoor een vergoeding. Zo is er ook ten behoeve van KEM een opstalrecht gevestigd op een perceel dat in eigendom is van Railinfratrust B.V. In de akte staat onder meer dat derden geen kabels en leidingen mogen aanleggen zonder medewerking van KEM.

Bij graafwerkzaamheden is een kabel van Enexis, gelegen in het perceel van Railinfratrust B.V., beschadigd geraakt en moest daarom vervangen worden. KEM was bereid daarvoor toestemming te geven in ruil voor de vestiging van een onderopstalrecht tegen een (flinke) financiële vergoeding. Enexis was enkel bereid tot betaling van een lager (in haar ogen redelijk) bedrag. Partijen probeerden er onderling uit te komen, maar dit is niet gelukt. Enexis heeft de nieuwe kabel vervolgens zonder toestemming van KEM aangelegd.

Onrechtmatig of ligt kabel zo diep dat geen toestemming nodig was?

KEM start daarop een procedure en stelt dat Enexis onrechtmatig heeft gehandeld door inbreuk te maken op het opstalrecht. KEM vordert dat de kabel wordt verwijderd en een vergoeding van € 2.000,-, dan wel (voor het geval de kabel blijft liggen) een vergoeding van € 25.000,-.

Enexis beroept zich op artikel 5:21 lid 2 BW en voert aan dat voor de aanleg van de kabels geen toestemming nodig was, omdat de kabel zo diep is aangelegd dat het opstalrecht niet wordt geschonden.

De beoordeling van de rechtbank valt uiteen in de volgende drie vragen.

1. Slaagt een beroep op 5:21 BW jegens een opstalgerechtigde/niet-eigenaar?

KEM stelt dat artikel 5:21 BW niet kan worden tegengeworpen, omdat zij opstalhouder is en geen eigenaar. Enexis stelt dat de eigenaar niet meer rechten kon overdragen dan hijzelf had en de rechtbank gaat daarin mee. Artikel 3:81 BW bepaalt dat hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten kan vestigen. Omdat de grenzen van het eigendomsrecht daarbij bepalend zijn, wordt ook het opstalrecht van KEM door artikel 5:21 lid 2 BW beperkt. Het is niet mogelijk om de werking van artikel 3:81 BW uit te sluiten via (de vestigingsakte van) een opstalrecht. Dat het opstalrecht van KEM blijkens de akte een exclusief exploitatierecht behelst, is in die zin dus niet relevant.

2. Aan welk belang moet getoetst worden?

Naast de belangen van de eigenaar, moeten volgens de rechtbank ook de belangen van KEM (als opstalhouder) worden getoetst. De parlementaire geschiedenis leert dat de bepalingen uit boek 5 BW, het eigenaarschap (kunnen) beperken, ook van toepassing zijn op beperkt gerechtigden, onder wie de opstalhouder.

3. Heeft KEM een belang om zich te verzetten tegen aanleg van de kabel?

Tot slot lag de vraag voor of KEM belang heeft bij verzet tegen de kabel. Voor de beantwoording van die vraag is alleen relevant het belang van KEM dat samenhangt met het opstalrecht. Het belang om in ruil voor het verlenen van toestemming een tegenprestatie te krijgen of een zuiver ondernemingsbelang wordt niet meegewogen. Een belang kan wel zijn gelegen in het behoud van mogelijkheden voor afwijkend gebruik in de toekomst.

Een redelijk belang is niet vereist. De enkele mogelijkheid dat er schade of hinder zal ontstaan, is volgens de rechtbank voldoende om als je opstalhouder te mogen verzetten.

De voor een ondergrondse kabel aanvaardbare diepte, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de locatie en het gebruik van het perceel, de bodemgesteldheid en de omvang van de activiteiten die in de bodem worden verricht. De rechtbank acht relevant dat de kabel in dit geval relatief diep ligt (circa 5 tot 9 meter) en KEM het perceel niet gebruikt of heeft bebouwd. De rechtbank concludeert dat KEM geen belang heeft om zich tegen de aanwezigheid van de kabel te verzetten.

Conclusie

Het beroep van Enexis op artikel 5:21 lid 2 BW slaagt: de kabel ligt zo diep onder de oppervlakte, dat KEM volgens deze rechtbank geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Hieruit blijkt dat artikel 5:21 lid 2 BW niet alleen tegen een grondeigenaar kan worden ingeroepen, maar ook tegen een opstalgerechtigde.

Let op: wel belang bij verzet tegen overdraai van windturbine

Eenzelfde soort belangenafweging vond plaats in een zaak bij het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2020:2252), die wij eerder bespraken op dit blog. In deze zaak oordeelde het hof in het voordeel van de grondeigenaar. Doordat een windturbine op meer dan 60 meter hoogte over het perceel van de grondeigenaar draaide, werd inbreuk gemaakt op zijn eigendomsrecht. Dat het publiekrechtelijk is toegestaan om de windturbine te plaatsen, was geen rechtvaardigingsgrond voor de inbreuk. Het hof oordeelde dat ofwel toestemming van de grondeigenaar nodig was ofwel een gedoogplicht moest worden opgelegd. Nu daarvan geen sprake was, had de grondeigenaar wel degelijk belang om zich tegen de overdraai te verzetten.

Relevantie voor de praktijk

Netbeheerders hebben regelmatig te maken met grondeigenaren en andere gerechtigden die geen medewerking verlenen aan de aanleg van kabels en/of leidingen. In de gevallen dat de kabel of leiding zo diep ligt dat de rechthebbende zich daartegen ingevolge artikel 5:21 lid 2 BW niet kan verzetten, is het doorlopen van een gedoogplichtprocedure op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht niet nodig. Wat een aanvaardbare diepte is, is van verschillende omstandigheden afhankelijk. In deze zaak was een diepte van circa 5 tot 9 meter diep genoeg om te concluderen dat de opstalhouder zich niet tegen de aanleg kon verzetten. Uit het vonnis blijkt ook dat een zuiver financieel ondernemersbelang van rechthebbende van de grond niet als belang in de zin van artikel 5:21 lid 2 BW wordt meegewogen.

Meer informatie?

Wilt u meer weten over het gebruik van (andermans) grond, bijvoorbeeld voor de aanleg van kabels en leidingen of de realisatie van windturbines? Neem dan contact op met Jessica de Roos (M: 06 51 38 50 02, E: jessica.deroos@nysingh.nl), Sharon Aaldering (M: 06 30 49 98 20, E: sharon.aaldering@nysingh.nl) of een andere specialist van ons team Grondzaken.