Commercieel medegebruik zonder toestemming grondeigenaar

De Federatie Particulier Grondbezit (FPG) stelt dat sprake is van ongeoorloofd (commercieel) medegebruik en verhuur door TenneT van onbenutte overcapaciteit van mantelbuizen bij hoogspanningsverbindingen. De ACM had het handhavingsverzoek niet in behandeling genomen. Ten onrechte, zo oordeelde de rechtbank Rotterdam op 18 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4237)

Oordeel: onvoldoende onderzoek ACM

De rechtbank oordeelt dat de ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Ten onrechte heeft de ACM genoegen genomen met de mededeling van TenneT en Relined dat zij geen overtreding hebben begaan. De ACM heeft onvoldoende onderzocht of mogelijk sprake is van overtreding van de artikelen 5.2 en 5.3 van de Telecommunicatiewet (Tw). Het beroep van FPG is gegrond en de ACM dient opnieuw te beslissen met inachtneming van het vonnis.

Achtergrond en juridisch kader

Ten behoeve van hoogspanningsverbindingen legt TenneT mantelbuizen met glasvezel aan. De onbenutte overcapaciteit van deze mantelbuizen stelt TenneT tegen betaling beschikbaar aan Relined BV en Novec BV. Relined richt zich op de commerciële verhuur van dataverbindingen. Novec maakt gebruik van de energie-infrastructuur van TenneT voor de commerciële exploitatie van onder meer zend/omroepmasten en telefonie. FPG stelt dat sprake is van ongeoorloofd medegebruik; de grondeigenaren hebben daarvoor immers geen toestemming gegeven. FPG verwijst daarvoor naar artikel 5a.6 lid 2 en artikel 5a.7 lid 1 Tw.

Artikel 5a.6 lid 2 Tw bepaalt, in aanvulling op artikel 5a.4 Tw (waarin – samengevat – staat dat medegebruik plaatsvindt onder billijke en niet-discriminerende voorwaarden en tegen een vergoeding), dat een netwerkexploitant het medegebruik in ieder geval weigert wanneer vergunning, ontheffing of andere toestemming wordt geweigerd.

Artikel 5a.7 lid 1 Tw bepaalt dat indien voor het verlenen van medegebruik toestemming van een derde is vereist, deze daartoe slechts is gehouden indien het een redelijk verzoek betreft en hij (eventueel via een groepsmaatschappij) een relevant economisch belang heeft in degene tot wie het verzoek tot medegebruik is gericht.

De ACM stelt dat artikel 5a.6 id 2 Tw betrekking heeft op de netwerkexploitant en niet op de grondeigenaar. Ook artikel 5a.7 lid 1 Tw ziet volgens de ACM niet op particuliere grondeigenaren. De rechten en plichten met betrekking tot aanleg, instandhouding en opruiming van kabels staan primair geregeld in hoofdstuk 5 van de Tw. Daar doet FPG echter geen beroep op. De ACM stelt FPG in de gelegenheid om toe te lichten of hoofdstuk 5 van de Tw is overtreden en, zo ja, waarom.

Oordeel ACM

De ACM acht FPG weliswaar belanghebbend bij het besluit. Omdat FPG echter niet voldoende heeft aangetoond dat TenneT kabels in de gronden van haar leden aanlegt dan wel in medegebruik geeft ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, kan de ACM niet vaststellen of hoofdstuk 5 Tw wordt overtreden. Omdat FPG volgens de ACM onvoldoende gegevens en bescheiden heeft verstrekt, besluit zij het handhavingsverzoek niet te behandelen.

Beroep FPG

In beroep betoogt FPG dat haar aanvraag zowel een verzoek tot onderzoek als tot handhaving betreft. Zij zou voldoende voorbeelden en feiten hebben aangedragen om haar aanvraag in behandeling te nemen. Zij zou voldoende gemotiveerd hebben gesteld sterke aanwijzingen te hebben dat TenneT in strijd met de rechtsverhouding tussen TenneT en de grondeigenaren, de rechtsverhouding tussen TenneT en de zakelijk gerechtigden, de Belemmeringenwet Privaatrecht (BP) én de Tw afspraken met derden maakt over commercieel medegebruik van overcapaciteit. Contractueel is vastgelegd dat de overcapaciteit exclusief aan Elined ter beschikking wordt gesteld.

Volgens FPG leidt de door TenneT gecreëerde overcapaciteit regelmatig tot overtreding van artikel 5.2 lid 3 Tw.  Daarin is bepaald dat, voor zover het voor het aansluiten van gebruikers op een openbaar elektronisch communicatienetwerk nodig is, de gedoogplicht zich wat lokale kabels betreft tevens uitstrekt tot niet-openbare gronden. Ook betoogt FPG dat, telkens wanneer de overcapaciteit wordt benut voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, de informatieplicht van artikel 5.3 Tw wordt geschonden.

Verder voert FPG aan dat het door de ACM genoemde prioriteringsbeleid in strijd is met de Beginselplicht tot opsporing en handhaving.

Tot slot wijst FPG erop dat de ACM het handhavingsverzoek ten onrechte niet mede heeft beoordeeld in het licht van artikel 5a.7 Tw. De particuliere grondeigenaar valt immers wel degelijk onder de in dat artikel genoemde ‘derde’, aldus FPG.

Oordeel rechtbank

Onderzoeksplicht ACM

Een verzoek tot onderzoek ziet op feitelijk handelen en is daarom geen aanvraag tot het nemen van een besluit in de zin van de Awb. De ACM heeft haar besluitvorming terecht beperkt tot het handhavingsverzoek. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan, voordat het beslist op een handhavingsverzoek, wel gehouden kan zijn om onderzoek te verrichten.

Toepasselijke regelgeving

ACM is niet bevoegd de BP te handhaven. Ook is (inmiddels) duidelijk dat degene op wie de gedoogplicht rust geen rechten kan ontlenen aan hoofdstuk 5a Tw. Er kan pas sprake zijn van overtreding van artikel 5.2 lid 10 of 5.3 lid 1 Tw als TenneT kwalificeert als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en werkzaamheden of medegebruik niet meldt aan degene op wie de gedoogplicht rust.

Uitsluitend medegebruik van lege mantelbuizen

Volgens de rechtbank is het medegebruik in de zin van artikel 5a.7 Tw afhankelijk van de medewerking van derden, waaronder ook de grondeigenaar. Onder dat medegebruik moet echter niet worden verstaan het verlenen van toegang tot een openbaar elektronisch communicatienetwerk (dat valt namelijk onder de hoofdstukken 6 en 6a Tw). Medegebruik in de zin van de hoofdstukken 5 en 5a Tw ziet enkel op medegebruik van de lege mantelbuizen en dus niet op het glasvezelnetwerk (zie ook: ECLI:NL:RBROT:2020:9443).

Taak ACM

De rechtbank overweegt dat op de ACM geen publiekrechtelijke taak rust om artikel 5a.7 Tw te handhaven. De ACM kan pas handhaven, indien TenneT artikel 5.2 of 5.3 Tw heeft overtreden door het niet melden van werkzaamheden of medegebruik aan degene op wie de gedoogplicht rust. Het is aan de particuliere eigenaar om medegebruik al dan niet onder bepaalde voorwaarden toe te staan.

Onterechte buitenbehandelingstelling

Kon de ACM de aanvraag dan wel buiten behandeling stellen? Nee, volgens de rechtbank niet.

De bevoegdheid tot buitenbehandelingstelling gaat namelijk teniet, wanneer het bestuursorgaan niet binnen vier weken na verloop van de geboden hersteltermijn voor het verstrekken van aanvullende gegevens: i) de aanvraag buiten behandeling stelt of ii) opnieuw een hersteltermijn biedt.

De ACM heeft eerst de beslistermijn met acht weken verlengd en daarna opnieuw een hersteltermijn geboden. De ACM was op dat moment niet meer bevoegd om de aanvraag buiten behandeling te stellen. Bovendien was de aanvraag volgens de rechtbank wél voldoende geadstrueerd. Omdat de ACM alsnog inhoudelijk op de in bezwaar aangevulde aanvraag heeft beslist, wordt dit gebrek gepasseerd met artikel 6:22 Awb. Dit is niet een nieuw primair besluit, maar onderdeel van de heroverweging.

Onvoldoende onderzoek door ACM

De rechtbank oordeelt dat de ACM onvoldoende heeft onderzocht of mogelijk sprake is van een overtreding. De ACM had geen genoegen mogen nemen met de mededeling van TenneT en Relined dat zij geen overtreding hebben begaan. Relevant is ook dat TenneT jaarlijks een substantieel bedrag van Elined ontving, terwijl de hoogspanningsverbindingen voor een groot deel over niet-openbare grond lopen. De ACM heeft dit onvoldoende in het onderzoek betrokken, evenals de door FPG aangedragen voorbeelden.

Nut voor de praktijk?

Uit het vonnis blijkt maar weer dat het eigendomsrecht veelomvattend is. Het gebruik van andermans grond is niet zonder meer toegestaan. Eerder schreven wij al dat een grondeigenaar zich onder omstandigheden kan verzetten tegen de overdraai van een windturbine.

Ook het medegebruik van lege mantelbuizen is afhankelijk van de medewerking van derden, waaronder de grondeigenaar. Het is aan de grondeigenaar om medegebruik al dan niet onder bepaalde voorwaarden toe te staan. Indien de aanbieder werkzaamheden of medegebruik niet meldt aan degene op wie de gedoogplicht rust (de grondeigenaar en/of zakelijk gerechtigde), kan de ACM handhaven. De ACM dient daarbij voldoende te onderzoeken of mogelijk sprake is van een overtreding en mag daarbij – logischerwijs – geen genoegen nemen met de enkele mededeling van de vermeend overtreder dat geen overtreding wordt begaan.

Meer weten?

Wilt u meer weten over gedoogplichten of grondverwerving? Neem dan contact op met Jessica de Roos (M: 06 51 38 50 02, E: jessica.deroos@nysingh.nl), Sharon Aaldering (M: 06 30 49 98 20, E: sharon.aaldering@nysingh.nl) of een andere specialist van ons team Grondzaken.