Tekort aan coronatests: had onteigening van octrooien een oplossing kunnen bieden?

Het coronavirus houdt Nederland in zijn greep. Er is dringend behoefte aan materiaal om op het virus te testen. Afgelopen vrijdag was er goed nieuws: farmaceut Roche liet na enige ophef weten het recept voor de test toch beschikbaar te stellen aan de Nederlandse overheid. Dit is van groot belang omdat Roche marktleider is en er sprake is van een vendor lock-in. Dat houdt in dat laboratoria die machines van Roche gebruiken, ook de materialen van Roche moeten gebruiken. Veel laboratoria zijn daarmee afhankelijk van Roche en kunnen de test niet zelf maken.

Een meerderheid in de Tweede Kamer vond vorige week dat minister De Jonge ter beschikkingstelling van het  recept van Roche moest afdwingen. Tijdens het Kamerdebat afgelopen donderdag werd gesproken over het invoeren van een vorderingswet en het afgeven van een dwanglicentie. Het instrument van onteigening kwam niet ter sprake.

Hoewel onteigening meestal het gevolg is van ruimtelijke besluitvorming, kan de Onteigeningswet (Ow) mogelijk ook in deze situatie uitkomst bieden. Titel V van de wet maakt namelijk de onteigening van octrooien mogelijk. Voor zover wij weten is onteigening op grond van deze titel nog niet eerder toegepast.

Onteigening van octrooien

Een octrooi is een exclusief recht op een uitvinding, zoals bijvoorbeeld het recept voor coronatests. Onteigening van octrooien is onder meer mogelijk wanneer het algemeen nut vordert dat iedereen in de gelegenheid wordt gesteld de uitvinding toe te passen (artikel 97 Ow). Het is goed verdedigbaar dat daar in deze coronacrisis sprake van is.

De onteigening moet plaatsvinden krachtens een wet waarin het te onteigenen octrooi wordt aangeduid. Zodra het wetsvoorstel is ingediend, moet het aan het Octrooicentrum Nederland worden gezonden. Het Octrooicentrum doet vervolgens onderzoek naar de belanghebbenden en brengt daar verslag van uit aan de Kroon. Belanghebbenden zijn de octrooihouder, licentiehouders en pandcrediteuren. Na uitbrenging van het verslag begint het traject van minnelijke verwerving. Ook hier geldt artikel 17 Ow, op grond waarvan de onteigenende partij tracht het octrooi bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Tevens geldt het uitgangspunt van volledige schadeloosstelling voor de onteigende.

Kan het octrooi niet minnelijk worden verworven, dan kan de Staat een onteigeningsprocedure aanhangig maken bij de rechtbank Den Haag. Dit sluit aan bij artikel 18 Ow: octrooien zijn ingeschreven in het register van het Octrooicentrum te Den Haag, zodat ze als het ware ‘zijn gelegen’ in het rechtsgebied van die rechtbank.

De rechtbank Den Haag spreekt de onteigening uit en stelt de schadeloosstelling vast na voorafgaand advies door deskundigen. Het onteigeningsvonnis moet worden ingeschreven in het Nederlands octrooiregister. Door inschrijving vervalt het octrooi, waardoor iedereen er gebruik van kan maken.

Hoewel de laboratoria dan dus in principe vrij zijn om de tests te maken, moeten zij wel bedacht zijn op de eventuele vendor lock-in en de daaruit voortvloeiende (on)mogelijkheden en verplichtingen. Niet is uitgesloten dat een laboratorium bij gebruik van het vrijgevallen recept aan Roche een boete verschuldigd is op grond van de tussen partijen gemaakte contractuele afspraken.

Conclusie

Benadrukt wordt dat deze bijdrage vooral een gedachte-experiment is om te onderzoeken op welke wijze het onteigeningsinstrument de overheid ten dienste zou kunnen staan in de huidige coronacrisis. Duidelijk is wel dat onteigening ook buiten de ruimtelijke ontwikkeling een nuttig instrument kan zijn.

De onteigeningsprocedure is met vele waarborgen omkleed waardoor het in deze situatie naar verwachting niet op de zo gewenste zeer korte termijn soelaas had kunnen bieden. Dit neemt echter niet weg dat de minister het had kunnen gebruiken als (extra) stok achter de deur en het daarmee een gunstig effect had kunnen hebben op de onderhandelingen met Roche. Voorwaarde voor onteigening lijkt overigens wel te zijn dat het te onteigenen octrooi is ingeschreven in het Nederlands octrooiregister. Het is de vraag of het benodigde octrooi van Roche in Nederland is geregistreerd. Weliswaar heeft Roche een vestiging in Nederland, maar het is een Zwitsers bedrijf.

Omgevingswet

Onder de Omgevingswet zal de mogelijkheid van onteigening van octrooien vervallen: de Omgevingswet laat namelijk alleen ruimte voor onteigeningsgrondslagen die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving. De regeling zal ook verdwijnen uit de Onteigeningswet. Uit de memorie van toelichting op de Aanvullingswet grondeigendom blijkt de reden hiervoor gelegen in het feit dat de Rijksoctrooiwet 1995 ook voorziet in instrumenten waarmee een gelijksoortig resultaat kan worden behaald.

Zo bepaalt artikel 57 van de Rijksoctrooiwet 1995 dat de minister een dwanglicentie kan verlenen als het algemeen belang dat vordert. De octrooihouder moet dan dulden dat de door de minister aangewezen licentienemer vrij is de door het octrooi beschermde uitvinding toe te passen. In dat geval blijft het octrooi dus bestaan, anders dan bij onteigening op grond waarvan het octrooi vervalt waarna een ieder vrij is de uitvinding toe te passen. Net zoals bij de onteigening moet de octrooihouder ook bij het afgeven van een dwanglicentie financieel gecompenseerd worden.

Vooralsnog is de geplande inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2021. Of het coronavirus tot uitstel van de inwerkingtreding leidt is op dit moment nog niet bekend. Uiteraard volgen wij de ontwikkelingen op de voet.

Meer informatie?

Wilt u meer weten over onteigening of de Omgevingswet? Neem dan contact op met Sharon Aaldering (T: 06 30 49 98 20 of E: sharon.aaldering@nysingh.nl).

Heeft u vragen over octrooien? Neem dan contact op met Michel Korterink, advocaat op het gebied van Intellectuele Eigendom (T: 06 12 50 25 44 of E: michel.korterink@nysingh.nl).