Liggen om niet, verleggen om niet! Of toch niet?

Voor telecomkabels geldt van oudsher het adagium ‘liggen om niet, verleggen om niet’. Toch moet Maasdelta de verplaatsingskosten van KPN dragen. Het hof Den Haag oordeelt dat Maasdelta ten tijde van het verplaatsingsverzoek nog niet ‘gehouden’ was om de grond te leveren en de oprichting van het gebouw nog niet ‘voldoende bepaalbaar’ was, zoals bedoeld in artikel 5.8 lid 2 Tw (ECLI:NL:GHDHA:2020:1926).

Wat was er aan de hand?

Maasdelta heeft in 2014 een mantelovereenkomst gesloten met de gemeente Maassluis. Onderdeel van de afspraken was dat Maasdelta grond in eigendom zou overdragen aan de gemeente met het oog op realisatie van een nieuwe school. Op de grond bevond zich echter een verdeelkast met kabels en leidingen van KPN. In november 2015 zijn KPN en Maasdelta overeengekomen dat KPN de verdeelkast voor € 124.494,43 zou verplaatsen. Maasdelta heeft de grond in april 2017 in eigendom overgedragen aan de gemeente.

KPN heeft de verdeelkast verplaatst, maar Maasdelta weigert de factuur daarvoor te betalen met een beroep op dwaling en bedrog. Zij stelt een onjuiste voorstelling van zaken te hebben gehad, omdat zij op grond van artikel 5.8 lid 2 Tw (oud) had kunnen verlangen dat KPN de verdeelkast op eigen kosten zou verplaatsen en KPN haar daarop proactief had moeten wijzen. KPN is naar de rechter gestapt en in eerste aanleg is Maasdelta door de rechtbank veroordeeld tot vergoeding van de verlegkosten.

Artikel 5.8 lid 2 Telecommunicatiewet (Tw)

Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst luidden de eerste twee leden van artikel 5.8 Tw als volgt:

1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.
2. Indien degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde gehouden is grond, die door degene op wie de gedoogplicht rust is bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig te leveren dat die derde na verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De oprichting van een of meer gebouwen dient op het moment dat een verzoek wordt gedaan voldoende bepaalbaar te zijn.

Niet ter discussie stond dat het eerste lid niet van toepassing is, maar wel of Maasdelta een beroep toekomt op het tweede lid. Weliswaar is artikel 5.8 Tw intussen gewijzigd, maar niet op voor deze kwestie relevante onderdelen. Het arrest is derhalve ook onder huidig recht nog relevant en interessant.

Geen beroep op artikel 5.8 lid 2 Tw

Het hof oordeelt dat Maasdelta alleen al om de volgende redenen geen beroep toekomt op artikel 5.8 lid 2 Tw (oud):

1. Maasdelta was ten tijde van de overeenkomst met KPN nog niet “gehouden’’ om de grond te leveren;
2. de oprichting van het schoolgebouw was niet “voldoende bepaalbaar”.

Niet ‘gehouden’ om de grond te leveren

Op grond van de mantelovereenkomst was Maasdelta weliswaar (financieel) verantwoordelijk voor de levering van de gronden benodigd voor het schoolgebouw, maar daaruit volgt nog geen gehoudenheid tot de levering van de grond, aldus het hof. Die gehoudenheid ontstond pas met de vervolgovereenkomsten, onder de voorwaarden die daarin zijn opgenomen. Die voorwaarden kunnen volgens de mantelovereenkomst ook opschortende voorwaarden omvatten.

Oprichting gebouw niet ‘voldoende bepaalbaar’

Het hof zet uitgebreid uiteen dat uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever een oplossing heeft willen bieden voor problemen die ontstonden doordat enerzijds aanbieders van communicatienetwerken, zoals KPN, om voor hen onduidelijke redenen te horen kregen dat gemeenten wilden dat kabels werden verplaatst en anderzijds de verplaatsing van kabels te lang duurde, omdat aanbieders daar bij gebreke van een termijn niet aan wilden meewerken. De wetgever heeft dit willen oplossen door enerzijds, het stellen van de eis dat de verplaatsing van kabels noodzakelijk moet zijn voor de oprichting van gebouwen in artikel 5.8 lid 1 Tw (oud) en, voor zover het betreft de verplichting tot het “bouwrijp” leveren van grond, het stellen van de eis dat de oprichting van gebouwen voldoende bepaalbaar moet zijn in artikel 5.8 lid 2 Tw (oud), en anderzijds, door een wettelijke termijn te stellen waarbinnen de verlegging door de aanbieder (uiterlijk) moet zijn uitgevoerd (artikel 5.8 lid 4 Tw (oud)) (MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p. 2,7 en 58).

Blijkens de parlementaire geschiedenis is aan de eis van voldoende bepaalbaarheid voldaan als er een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning is ingediend, waaruit de concrete bouwplannen blijken. Voorop staat de eis van voldoende bepaalbaarheid. Om aan die eis te voldoen moet objectief kunnen worden vastgesteld wat de concrete bouwplannen zijn. Alleen dan wordt immers het bezwaar weggenomen dat aanbieders van communicatienetwerken om onduidelijke redenen te horen krijgen dat kabels moeten worden verplaatst. Een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning biedt een dergelijk objectief aanknopingspunt. Het kan niet op voorhand worden uitgesloten dat er ook andere objectieve aanknopingspunten kunnen zijn aan de hand waarvan de concrete bouwplannen kunnen worden vastgesteld.

Het hof oordeelt dat in dit geval zo’n aanknopingspunt ontbreekt. Er was ten tijde van de overeenkomst met KPN niet alleen geen aanvraag voor een bouwvergunning, maar ook geen ander objectief aanknopingspunt aan de hand waarvan de locatie van het op te richten schoolgebouw kon worden bepaald. De architect was nog bezig met zijn ontwerp, het bestemmingsplan was nog niet goedgekeurd en het contract voor de bouw van de school was nog niet ondertekend. Dat de gemeente in 2015 KPN heeft verzocht om een offerte met daarbij een tekening van de locatie van de nieuwe verdeelkast vormt geen objectief aanknopingspunt aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat de concrete bouwplannen zijn en of de verplaatsing van kabels noodzakelijk is. Op het moment van het verleggingsverzoek waren er nog tal van onzekerheden waardoor niet werd voldaan aan de eis van voldoende bepaalbaarheid.

Rechtsdwaling

Het hof wijst er tot slot op dat voor zover Maasdelta heeft bedoeld te stellen dat zij heeft gedwaald over de mogelijkheid om zich later alsnog op artikel 5.8 lid 2 Tw te beroepen (dan wel de gemeente op lid 1) komt dat neer op een beroep op rechtsdwaling dat in algemene zin niet worden aanvaard.

Geen mededelingsplicht KPN

Van KPN kon ook niet worden verlangd dat zij Maasdelta proactief informeerde over de wettelijke regeling, onder meer omdat KPN gemotiveerd en – naar het oordeel van het hof terecht – stelde dat artikel 5.8 Tw (oud) niet van toepassing was. Van KPN kan niet worden gevergd dat zij derden informeert over de mogelijkheid dat deze bepaling onder omstandigheden wel van toepassing zou kunnen zijn of hen proactief adviseert transacties zo te (her)structureren dat de verleggingskosten voor rekening van KPN komen. Evenmin is sprake van bedrog.

Conclusie

Maasdelta komt geen beroep toe op artikel 5.8 lid 2 Tw en dient de verleggingskosten van KPN te vergoeden.

Meer informatie?

Meer informatie of sparren over kabels en leidingen, verleggingskosten of grondzaken? Neem gerust contact op met Jessica de Roos (t: +31 (0)651385002 of e: jessica.deroos@nysingh.nl) of iemand anders van ons team grondzaken.