Beperkte toets gedoogplicht BP: minder belemmerend alternatief ‘binnen het perceel’

Het werk waarvoor een gedoogplicht wordt opgelegd mag niet meer belemmering in het gebruik van de onroerende zaak brengen dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding. In het arrest van 5 november 2019 (gepubliceerd op 2 december 2019, ECLI:NL:GDHA:2019:2754) legt het Hof Den Haag uit dat dit slechts beperkt wordt getoetst. Het hof beziet uitsluitend of er binnen het belaste perceel een minder belemmerend alternatief tracé voor handen is. Het aangedragen alternatieve tracé heeft het hof in dit geval niet meegenomen in zijn beoordeling omdat dat tracé grotendeels buiten het perceel van verzoeker ligt.

Feiten

Verzoekers zijn eigenaar van de percelen 1 en 2 waarop zich sinds 1969 hun woning (‘X’) en een transformatorstation (‘T’) bevinden en waardoor een aantal elektriciteitskabels loopt (hieronder weergegeven met een stippellijn). De kabels en het transformatorstation worden gebruikt voor de openbare energievoorziening. Bij de aankoop van de woning in 1980 hebben zij aan bedrijf A, dat eigenaar is van het achtergelegen perceel, een opstalrecht verleend voor het transformatorstation. Bedrijf A heeft dat opstalrecht voor de onverdeelde helft overgedragen aan Stedin Netten B.V. (een dochteronderneming van Stedin).

Stedin komt af en toe voor een visuele inspectie. In 2009 heeft Stedin, zonder voorafgaande toestemming van verzoekers, geprobeerd door hun percelen een nieuwe kabel aan te leggen. Verzoekers hebben zich daartegen verzet, waarop Stedin de werkzaamheden heeft gestaakt. Het minnelijk overleg dat daarop is gevolgd heeft niet tot overeenstemming geleid, waarna de Minister op verzoek van Stedin een gedoogplicht heeft opgelegd.

Verzoekers zijn niet in bezwaar en beroep gegaan tegen de gedoogbeschikking, maar vragen het hof de gedoogbeschikking te vernietigen op grond van artikel 4 lid 1 Belemmeringenwet Privaatrecht (BP). De kabels zouden volgens hen meer belemmering brengen in het gebruik van hun perceel dan redelijkerwijs noodzakelijk is.

Beperkte toets: minder belemmerend alternatief ‘binnen het perceel’

In de eerste plaats voeren zij daartoe aan dat er een minder belemmerend alternatief tracé voorhanden is. Dit alternatief (hierboven weergegeven met een doorgetrokken lijn) zou in de beoordeling meegenomen moeten worden, omdat de bescherming van art. 4 lid 1 BP anders inhoudsloos zou zijn en niet zou voldoen aan de vereisten van art. 1 Eerste Protocol van het EVRM. Doordat het alternatieve tracé niet in de beoordeling is betrokken, zou de beoordeling of het tracé noodzakelijk is in het algemeen belang niet (volledig) zijn uitgevoerd. Er moet volgens hen een belangenafweging plaatsvinden, waarbij enerzijds rekening kan worden gehouden met technische eisen en de hoge kosten van een alternatief, en anderzijds met de belangen van de eigenaren, in dit geval dat zij niet om de haverklap worden geconfronteerd met medewerkers van Stedin in de tuin en hun vrees ten aanzien van straling en magneetvelden.

Het hof gaat niet mee in dit betoog. De toets die het hof in het kader van artikel 4 lid 1 BP aanlegt is kort gezegd: of er binnen het perceel een minder belemmerend alternatief voorhanden is. Nu het door verzoekers genoemde alternatieve tracé voor een groot deel door andermans grond loopt, wordt het niet in de beoordeling door het hof meegenomen. Bezwaren tegen de gedoogbeschikking moeten voor het overige kenbaar worden gemaakt in de bestuursrechtelijke procedure. Onder omstandigheden kan de civiele rechter als ‘restrechter’ optreden, maar daaraan komt het hof niet toe omdat verzoekers de bestuursrechtelijke procedure onbenut hebben gelaten. Tegen die achtergrond kan geen sprake zijn van schending van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM.

Verder dan redelijkerwijs noodzakelijk?

Verzoekers hadden (subsidiair) nog een tweede alternatief tracé voorgesteld, waarbij de kabels naar de randen van het perceel zouden worden verplaatst. Daarin ziet het hof evenmin aanleiding voor vernietiging van de gedoogplicht. Niet alleen is dat tracé niet deugdelijk uitgewerkt, maar bovendien staat vast dat i) het slechts om beperkte verschuiving van de kabels gaat, ii) het niet zeker is of er voldoende plaats is, iii) verschuiving ten koste gaat van een boom en iv) daarmee hoge kosten zijn gemoeid. Het hof acht in dit kader nog relevant dat Stedin alleen bij storingen via een klein looppad het terrein zal betreden en er geen aanwijzing is dat Stedin de kabels in de tuin telkens zal gaan opgraven. Het hof gaat ook voorbij aan de angst van verzoekers voor stralingen, nu dat betoog door hen niet deugdelijk was onderbouwd en Stedin zich ertegen heeft verzet. Gelet op de aard en de ligging van de kabels, kan deze situatie niet vergeleken worden met bijvoorbeeld aanwezigheid van hoogspanningskabels. De gedoogplicht houdt dus stand.

Conclusie en belang voor de praktijk

Dit arrest bevestigt dat de toetst die het hof ten aanzien van BP-gedoogplichten aanlegt een zeer terughoudende toets is. Aan het hof kan uitsluitend ter toetsing worden voorgelegd i) of in het gebruik van de onroerende zaak niet meer belemmering wordt aangebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk en ii) of de belangen van de rechthebbenden niet redelijkerwijs onteigening vorderen. Voor alle andere bezwaren is het bestuursrechtelijke spoor (bezwaar en (hoger) beroep) de aangewezen route. Voor wat betreft de vraag of het werk niet meer belemmering brengt dan redelijkerwijs nodig, is voor het hof niet relevant of buiten het belaste perceel een minder belemmerend en meer voor de hand liggend tracé voor handen is. Voor rechthebbenden is het dus belangrijk om in het minnelijke traject met de ondernemer van het werk over de eventuele alternatieven (ook) buiten het perceel te praten. Zodra het tracé of de locatie eenmaal is gekozen, is er voor hen nog maar beperkt ruimte om zich daartegen te verzetten.

Meer weten?

Wilt u meer weten over gedoogplichten of heeft u een andere vraag over grondverwerving of grondzaken? Neem dan vrijblijvend contact op met Jessica de Roos (T: 06 51 38 50 02 of E: jessica.deroos@nysingh.nl).